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旅行社"安全提醒"是否构成不可抗力?

文章出处:未知 │ 网站编辑:本站小编 │ 发表时间:2018-04-17

  马尔代夫“游行”事件是否构成不可抗力,应按照不同时段、不同提醒内容分析。

  自2月1日马尔代夫首都马累发生集会活动以来,我国外交部、驻马使馆、原国家旅游局多次发布安全“提醒”,提醒中国公民近期暂勿前往马累及附近居民岛。3月22日晚,外交部再次发布新的“提醒”,将提醒有效期延至4月22日。随着“提醒”的一再延后,马尔代夫局势是否属于不可抗力、旅行社如何妥善处理由此引发的“退团”或“取消行程”等焦点问题,也在业内持续争论,各方观点争执不下。在此,我们尽可能地将各方观点呈现出来,以供业者参考。

  ——编者

  眼下,外交部关于“近期谨慎前往”马尔代夫首都马累及附近居民岛的安全“提醒”仍在有效期内,此事在旅游界引发的争议也一直在持续。

  这一事件中,有这样几对矛盾极具代表性:

  首先是游客与旅行社之间产生的矛盾。主动提出退团的游客,要求旅行社退还所有费用,但旅行社已将机票款项、酒店款项提前支付。而由于马尔代夫政府提示“游行事件不影响正常生活、旅游”,当地航空公司、酒店据此认为此事不属于不可抗力,不予退还这部分费用。争议更大的是从维护游客利益角度出发主动“取消行程”的那部分旅行社。某些游客认为这属于旅行社的违约行为,不仅要求旅行社退还全部团款且提出按照合同约定旅行社应赔付违约金,双方矛盾十分突出。

  其次是旅行社行业内部的矛盾。一部分业者认为,马尔代夫局势变化属于不可抗力。持相反意见的业者则认为,马尔代夫当地环境并不影响正常生活及旅游,且游客到达马累后直接奔赴目的地岛屿,因而在马累市区的游行并不影响旅游行程,故不适应以不可抗力解除合同的相关要件。

  最后是旅游及法律界专家的矛盾。一部分专家认为政府部门发布的“提醒”是意外事件,不属于不可抗力,不应适用不可抗力法律规定。

  那么,此类“安全提醒”是否属于不可抗力?旅行社是否有权单方解除合同?笔者试通过以下判例逐一分析。

  类似法院判例

  旅游地政治局势恶化属于不可抗力,旅游合同因此无法履行的,经营者不承担违约责任

  2014年9月,游客王某与北京A旅行社订立合同,约定A旅行社为王某安排2014年9月18日至10月10日在卡塔尔、也门、阿曼三国的全部旅游事宜。但在9月23日游客入境也门当天,A旅行社单方面终止了也门段的合约,拒绝提供也门境内的一切服务,导致也门段行程完全不能进行,造成游客在也门境内滞留数日,直到9月29日才得以离开。游客认为A旅行社明明能提供服务而拒绝提供构成违约,要求A旅行社退还也门段团费、萨那至龙血岛的往返机票费用、也门签证费,并赔偿2014年9月24日至28日在也门境内产生的住宿费及公路交通费等,且因A旅行社单方终止提供服务应赔偿违约金,导致游客滞留也门则应赔偿其3倍团费。

  A旅行社辩称:旅游过程中发生了不可抗力的事项。王某在9月18日出发,9月22日中国外交部发出安全提醒,建议中国公民尽快撤离也门。9月22日航空公司已停运,9月24日当天也门的萨那机场没有航班,不具备接待旅客的条件,王某无法按照原定计划完成旅游。为了保护王某的经济利益,旅行社取消了9月24日由萨那飞往龙血岛的机票,该行为符合《旅游法》规定。关于王某主张的一系列费用,双方合同以及《旅游法》都对不可抗力的情形做出了规定。由于境外地接社不能退还境外发生的费用,旅行社亦无法退还,王某自行支出的费用应当自行承担。

  法院认为:2014年9月下旬,也门首都萨那的局势恶化,外交部领事司与中国驻也门使馆联合提醒中国公民尽快撤离,萨那的局势是合同双方不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,属于不可抗力。在此情形之下,为了游客的人身安全,A旅行社建议王某尽快离开也门,并由当地接待方取消了萨那至龙血岛的机票,是符合旅行社的职责的,也是符合通常认知的。由于A旅行社未能完全履行合同是基于不可抗力的发生,故应当免除该旅行社的相应责任。王某以A旅行社未能履行在也门段的合同义务构成违约为由,要求A旅行社承担违约责任缺乏事实及法律依据,法院不予支持。

  王某不服提出上诉称:原审判决认定A旅行社拒绝履行合同为不可抗力,但当时实际情况是也门境内的一般生活秩序一切正常,完全具备履行合同的客观条件,当时自己已进入也门境内,对自身所处环境是可以正确认知的。王某一再要求A旅行社履行合同,但A旅行社以各种借口拒绝履行构成违约,应承担违约责任。

  二审法院认为萨那的局势是合同双方不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,属于不可抗力,维持原判。

  安全“提醒”的法律依据及效力认定

  一、政府部门发布“提醒”的初衷外交部驻外大使馆人员在目的地国家亲身感受,用大多数人的心理评判当地发生的事件发布安全“提醒”,建议暂勿或暂停中国游客前往,以避免造成人身、财产损失,保护中国游客权益。原国家旅游局依据外交部大使馆的“提醒”发布的提示是有公信力的,这些“提醒”并非空穴来风,是对国民负责的。

  二、目的地风险提示是主管机关的法定职责,虽然目前仍存在不足,但随着制度的逐步健全,提示制度将更加具体、及时、完善、具有可操作性,但不可否认其效力

  1、《旅游法》第二十六条规定,国务院旅游主管部门和县级以上地方人民政府应当根据需要建立旅游公共信息和咨询平台,无偿向旅游者提供旅游景区、线路、交通、气象、住宿、安全、医疗急救等必要信息和咨询服务。

  第七十七条规定,国家建立旅游目的地安全风险提示制度。旅游目的地安全风险提示的级别划分和实施程序,由国务院旅游主管部门会同有关部门制定。

  2、2016年12月1日起实施的《旅游安全管理办法》第十六条规定,国家建立旅游目的地安全风险(以下简称风险)提示制度。根据可能对旅游者造成的危害程度、紧急程度和发展态势,风险提示级别分为一级(特别严重)、二级(严重)、三级(较重)和四级(一般),分别用红色、橙色、黄色和蓝色标示。风险提示级别的划分标准,由国家旅游局会同外交、卫生、公安、国土、交通、气象、地震和海洋等有关部门制定或者确定。

  第二十一条规定,风险提示信息应当通过官方网站、手机短信及公众易查阅的媒体渠道对外发布。一级、二级风险提示应同时通报有关媒体。

  三、旅游企业及旅游者均有义务按照政府部门的提示做好安全保障工作及服从工作

  1、《旅游安全管理办法》第十八条规定,风险提示发布后,旅行社应当根据风险级别采取下列措施:(一)四级风险的,加强对旅游者的提示;(二)三级风险的,采取必要的安全防范措施;(三)二级风险的,停止组团或者带团前往风险区域;已在风险区域的,调整或者中止行程;(四)一级风险的,停止组团或者带团前往风险区域,组织已在风险区域的旅游者撤离。

  其他旅游经营者应当根据风险提示的级别,加强对旅游者的风险提示,采取相应的安全防范措施,妥善安置旅游者,并根据政府或者有关部门的要求,暂停或者关闭易受风险危害的旅游项目或者场所。

  第十九条规定,风险提示发布后,旅游者应当关注相关风险,加强个人安全防范,并配合国家应对风险暂时限制旅游活动的措施,以及有关部门、机构或者旅游经营者采取的安全防范和应急处置措施。

  2、《旅游法》第十五条规定,旅游者对国家应对重大突发事件暂时限制旅游活动的措施以及有关部门、机构或者旅游经营者采取的安全防范和应急处置措施,应当予以配合。旅游者违反安全警示规定,或者对国家应对重大突发事件暂时限制旅游活动的措施、安全防范和应急处置措施不予配合的,依法承担相应责任。

  四、此类“提醒”的效力及对旅行的影响

  依据《旅游安全管理办法》,政府风险提示分四级,分别用红色、橙色、黄色和蓝色标示。达到二级风险,旅行社应停止组团或者带团前往风险区域;已在风险区域的,调整或者中止行程。达到一级风险的,停止组团或者带团前往风险区域,组织已在风险区域的旅游者撤离。提示四级风险的,加强对旅游者的提示即可;提示三级风险的,需采取必要的安全防范措施。政府针对风险严重程度提示不同,旅行社及游客应采取的措施也不同,并非所有提示均应取消行程。

  虽然法律规定了风险等级,并用4种颜色标示,但实际操作过程中政府的“提醒”均未带有颜色,仅用了“暂勿”“不建议”“慎重考虑”等词语提示。因为这些词语没有对应的级别,旅行社无从下手,这也是引起纠纷的主要原因。

  笔者仅在原国家旅游局与6家保险公司联合出台的《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第六十五条看到以下内容:原国家旅游局根据外交部的有关评估发布的提示信息中,含有“暂勿”“尽量避免”“暂缓”“暂缓行程”等语句的,均视为橙色以上预警。虽然该条款不属于法律规范,但笔者认为,该保险条款是原国家旅游局与六大保险公司共同协商,并通过保监会认可的,具有一定公信力,旅行社及游客可以借鉴。

  马尔代夫相关情况的认定及处理意见

  一、马尔代夫“游行”事件与也门“突发事件”对比(见附表)

  比较上述也门案例与此次马尔代夫局势,多数人认为,也门政治局势恶化事件应属于不可抗力,因为当时政治局势确实比较严重,政府部门提示比较明确,已经达到一级风险。虽然游客王某认为也门境内一般生活秩序一切正常,完全具备履行合同的客观条件,但判断局势是否恶化不能仅看某一个时间点或某一个地点,故也门局势恶化属于不可抗力没有质疑。

  马尔代夫的情况就比较复杂了,2018年2月1日马尔代夫首都马累发生大规模集会活动,政府从2018年2月2日开始提醒直至有效期到2018年4月22日,分别用了不同程度的词语,旅行社与游客各自理解不同,导致对“游行”事件的严重程度理解也不同。

  马尔代夫政府也在不同时点发布了截然不同的内容,2018年2月5日马尔代夫总统颁布为期15天的全国紧急状态令,之后马政府又发出游行不影响正常生活、工作、旅游的提示。马尔代夫的酒店依据该内容拒绝返还中国旅行社先期支付的相关款项,国内旅行社也以此为依据认为马尔代夫的相关情况不属于不可抗力。

  二、马尔代夫“游行”事件是否构成不可抗力,应按照不同时段、不同提醒内容分析

  自2018年2月2日至2018年4月22日,外交部共发布了四个提醒:

  1、2018年2月2日中国政府发布因2月1日马尔代夫首都马累发生大规模集会活动,“中国公民谨慎前往马尔代夫”的提示,该提示为“谨慎”前往,即在马中国公民和机构应保持高度警惕,加强安全防范和应急准备,不要前往人群密集场所。该提示应属于《旅游安全管理办法》第十八条规定的三、四级风险,强调对旅游者的提示,旅行社应采取必要的安全防范措施;如在旅行过程中发生人身、财产危险时,旅行社未尽到必要安全防范措施仍应承担相应责任。笔者以为,双方均不可以以不可抗力解除合同,如果游客单方解除合同,应按照《旅游法》第六十五条规定,扣除必要费用后退还剩余款项;旅行社单方解除合同的,应退还全部费用并承担违约金。

  2、2018年2月6日,马尔代夫政府宣布进入紧急状态,旅游安全风险进一步提升,原国家旅游局提示“国内旅行社暂停组织赴马旅游,提醒中国游客密切关注当地局势,近期暂勿赴马旅游”,提醒有效期至2018年2月28日。该提醒用了“暂勿”,应属于《旅游安全管理办法》第十八条规定的二级风险,旅行社应停止组团或者带团前往风险区域;已在风险区域的,调整或者中止行程。此时,旅行社和游客均有权解除合同,可按照《旅游法》第六十七条相关规定处理。

  3、2018年3月2日,外交部和中国驻马使馆发布新的提醒,有效期至2018年3月22日。具体内容:2月20日,马总统府发表声明,宣布根据议会决议国家紧急状态延长30天。目前,马首都马累及附近居民岛仍持续发生集会活动。“提醒中国公民近期暂勿前往马首都马累及附近居民岛,谨慎前往其他旅游岛。”该提醒用了“暂勿”字样,应属于二级风险,按照不可抗力处理。

  4、2018年3月24日,我国政府再次发布“中国公民近期应谨慎前往马尔代夫首都马累及附近居民岛,赴旅游岛的中国公民应注意安全”的提示。根据该提示内容,风险系数降低,应属于一、二级风险。

  5、马政府公布的内容与我国相关部门公布内容不一致时,应以我方公布内容为准。2月5日马政府宣称马已进入紧急状态,我方随即发布“暂勿”前往提示;2月20日,马总统府发表声明宣布国家紧急状态延长30天。这足以证明马尔代夫全国进入紧急状态,因而不能以某一个时间点发布的内容作为判断整个事件的依据。

  6、有业者主张马尔代夫比较特殊,旅游目的地均是在各个岛屿,离首都马累较远,而游行仅在马累,不影响其他岛屿的游览。笔者以为,首先,根据马政府发表的声明“进入紧急状态”的并非马累一个地区,我国外交部也提醒“暂勿”前往马累及附近岛屿,足以说明游行事件不仅仅在马累一个地区,在附近岛屿上也可能有游行事件;其次,马尔代夫机场在马累,游客需先到达马累之后,再乘水上飞机或快艇到达目的地,马累进入紧急状态,游客到达后很可能出现人身安全问题,影响此后行程。

  7、对于马尔代夫“游行”事件,业者不应抱有侥幸心理,不能以某个团队或某些游客安全旅行就认为当地局势安全,而将政府部门的安全“提醒”置之不理。仍然执意前往的,一旦出现人身安全问题,均由旅行社承担全部责任。

  旅行社如何应对

  笔者认为,关于马尔代夫“游行”事件,外交部共发布了4次“提醒”,且轻重不同,旅行社应针对具体内容做出应对措施。

  ⒈针对第一次、第四次发布的内容,应采取安全防范措施。因为不构成不可抗力,双方均不应以此解除合同,如游客解除合同,应按照合同约定及法律规定扣除必要费用。

  ⒉第二次、第三次发布的提醒,属于一、二级风险,应按照不可抗力处理。2018年2月13日原国家旅游局发布的《赴马尔代夫旅游风险提示及维权指引》也明确表示马尔代夫“游行”事件应属于不可抗力。依据《旅游法》第六十七条规定,不可抗力影响旅游行程的,按照下列情形处理:

  ⑴合同不能继续履行的,旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的,旅行社经向旅游者做出说明,可以在合理范围内变更合同;旅游者不同意变更的,可以解除合同。

  ⑵合同解除的,组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后,将余款退还旅游者;合同变更的,因此增加的费用由旅游者承担,减少的费用退还旅游者。

  ⑶危及旅游者人身、财产安全的,旅行社应当采取相应的安全措施,因此支出的费用,由旅行社与旅游者分担。

  ⑷造成旅游者滞留的,旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用,由旅游者承担;增加的返程费用,由旅行社与旅游者分担。

  给旅行社的建议

  ⒈不可抗力出现以后,后付给地接社或酒店的费用暂时不要支付。依据《旅游法》第六十七条规定,组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后,将余款退还旅游者。如旅行社在出现不可抗力后再将地接社或酒店支付的款项从旅游者团款中扣除,法院可能不支持。

  ⒉国内批发商应集体与马尔代夫地接社或酒店谈判,要求退还费用或变更行程期限。目前已有旅行社与马酒店方达成协议,费用不退但可将游客行程往后延期,在规定时间内游客仍可以参加该线路行程,无须增加费用。

  ⒊在每年签订供应商、地接社协议时,明确约定一旦发生不可抗力事件应适用中国法律规定,纠纷应在中国法院受诉,以此发挥旅行社行业协会及律师的作用。

  ⒋针对马尔代夫或其他旅游目的地国家可能出现的问题可考虑购买相关保险,将风险转嫁。

  (作者单位:北京市易和律师事务所)